Als vraagbaak eigen praktijk krijgen wij vaak vragen over hoe met een advocaat in een mediation om te gaan. Maar ook zonder rechtstreekse vraag, zien wij vaak dat in een voorgelegde casus de positie van de advocaat niet duidelijk is.

Bekend mag zijn dat een advocaat pas aan tafel komt als beide partijen daar toestemming voor geven en dan de rol van toehoorder heeft. Wat ook voorkomt is dat een advocaat op de achtergrond een van de (of beide) partijen ondersteund. Van belang voor de mediator is kennis van het mediationtuchtrecht. Handig is ook enige (basale) kennis van het tuchtrecht van de advocatuur in geval van aanwezigheid van advocaten bij een mediation.

De advocaat van partijen in een mediation kan, meestal in een latere fase bij de onderhandeling, een goede rol vervullen. Helaas zijn er ook gevallen bekend waar een advocaat, om zo te zeggen “met de zaak aan de haal gaat” en de mediation niet tot overeenstemming leidt. Hier doet zich een eerste belangrijke Gedragsegel van de advocatuur voor:
Regel 5 Minnelijke oplossing: de advocaat dient voor ogen te houden dat een regeling in der minne veelal de voorkeur verdient boven een proces. Voor de mediator hier de taak om de betrokken advocaat goed voor te lichten over diens rol en bijdrage in het mediationproces, zo dat de advocaat optimaal bij kan dragen aan een “minnelijke regeling”.

Het kan voorkomen dat een advocaat de mediation niet ziet zitten en zijn cliënt (een van de partijen in de mediation) buiten een mediationsessie om aanraadt de mediation te beëindigen. Voor deze situatie staat in de mediationovereenkomst (model Verwijzing Rechtspraak) de volgende bepaling in de opgenomen:
“Indien beëindigd buiten een zitting, dan verplichten partijen zich voor dat geval nog een keer bij elkaar te komen met als agendapunten: reden van beëindiging, hoe dan wel verder en afspraken omtrent geheimhouding.”

Het is aan te raden om bij andere mediations anders dan die zijn verwezen vanuit  de Rechtspraak, ook dit artikel in de mediationovereenkomst op te nemen. De betrokken advocaat zal dit moeten respecteren en zijn/haar cliënt moeten adviseren om zich aan deze contractsbepaling te houden. Dit alles ter vermijding van het risico van het aanzetten tot het plegen van contractbreuk.

Hier is in de Gedragsregels van de Orde geen specifieke bepaling over. Art. 10a van de Advocatenwet kan dit medebeogen:
“de advocaat tot taak heeft zorg te dragen voor de rechtsbescherming van zijn cliënt”. Wanneer de advocaat zijn cliënt adviseert om zich niet aan de regels van het contract met een derde te houden, is de advocaat per definitie laakbaar. Aldus de vaste lijn van de Orde van Advocaten, zoals ook toegepast door de betreffende tuchtrechter.

Kort gezegd mag van de partijdige, integere en onafhankelijke advocaat worden verwacht dat hij alles voor zijn cliënt doet wat in diens belang is. Dit alles binnen de grenzen van wat is toegestaan zonder daarbij zijn professionele verantwoordelijkheid uit het oog te verliezen.

Of de betreffende partij inderdaad te houden is aan bovenvermelde bepaling in de mediationovereenkomst, is een andere vraag. Daar verschillen de meningen over. Het is mede een kwestie van casuïstiek. Waarbij de advocaat niet het risico moet nemen dat in een concreet geval de bepaling als bindend uitgelegd wordt.

Hetzelfde kan gezegd worden over de geheimhoudingsclausule in de mediationovereenkomst waar partijen aan gebonden is: client aanzetten tot schending van deze regel is client aanzetten tot contractbreuk.

Dit is iets anders als het in de wet geregelde recht op geheimhouding van de advocatuur. Dit speelt een rol in die zin dat de advocaat, als enige van andere soorten beroepsuitoefenaars, niet een aparte geheimhoudingsverklaring hoeft te tekenen. Doet de advocaat dat wel dan heeft dit meer een psychologische waarde als uiting van respect voor een kernwaarde van mediation.

Tot slot nog de positie van de “afhechtings”advocaat in echtscheidingszaken, die het door een mediator opgestelde echtscheidingsconvenant moet laten “afhechten” in rechte (door de rechtbank). Hier is van belang het feit dat mediators, los van hun specifieke kennis en kunde, niet zelf die afhechting kunnen doen, maar daartoe wettelijk verplicht een advocaat moeten inschakelen.

Volgens de regels van de Orde heeft de betreffende advocaat dan de volledige verantwoordelijkheid voor de kwaliteit van het convenant en dat dit dan ook is wat partijen daarvan verwachten. De advocaat zal dan, volgens deze regel, alles weer moeten overdoen wat de mediator al gedaan heeft. Waarbij de advocaat met name een juridische, en de mediator een ruimere blik heeft juist ook gericht op de verhouding tussen partijen en wat zij echt willen. Helaas zijn niet alle mediators voldoende juridisch onderlegt. Ook is het vreemd dat een advocaat alles moet overdoen, ervan uitgaande dat die controle daadwerkelijk nodig is. Terwijl de advocaat niet de ”ruimere blik” heeft van een mediator. Voor dit dilemma is er nog steeds geen oplossing en misschien zal een toekomstige Mediationwet daar duidelijkheid in verschaffen.

Verder geeft het mediationtuchtrecht aan dat de mediator van begin tot einde van de mediation verantwoordelijk is en daarbij de regie moet hebben. Voor echtscheidingszaken betekent dit dan tot en met de inschrijving van de Akten van Berusting. Zolang een mediationwet hier geen duidelijkheid over geeft, zal in afhechtingszaken alleen een goede samenwerking tussen advocaat en mediator een oplossing bieden. Vraag is nu of dit alles onnodig veel declarabele uren van zowel de mediator als de advocaat oplevert.

Ingeval van toevoegbare partijen heeft met name de advocaat financieel gezien het nakijken als de mediator de toevoeging heeft en dan voor de afhechting slechts 2,5 punt (ongeveer € 300,00) voor de uren van de advocaat verkrijgt. Zie art 8 lid 3 BTM (Besluit Toevoeging Mediation), gebaseerd op de Wet rechtsbijstand.

Overigens is dit de enige wettelijke bepaling die iets aangeeft over de verhouding advocaat-mediator en dan nog alleen in het geval van afhechtingszaken. Namelijk dat de mediator de vergoeding krijgt en dat de advocaat zijn nota bij de mediator indient ter verkrijging van het bedrag van de aan de mediator toegekende 2,5 punt afhechtingstoeslag. Waarbij deze bepaling de mediator als eindverantwoordelijke ziet in afhechtingszaken.

Afsluitend: van belang is dat mediator en advocaat ieder zijn rol en bevoegdheden kennen en gaan voor een goede samenwerking.

Paul Wijntje

06-20769174 / p.wijntje@planet.nl

Vervanger: PeteR Clark

06-22415205 / info@pasme.info